转包、分包合同并存时效力的认定

　　在司法实务中，发包人与有资质的承包人之间签订了一份大施工合同，承包人又与没有资质的实际施工人签订了第二份小施工合同。如何认定两份合同的效力?

　　南京建筑工程律师认为，依据《建设工程施工合同解释》的规定，承包人与实际施工人之间签订的小合同，属于《建设工程施工合同解释》第1条规定的转包合同。因此，应当认定为无效合同。发包人与承包人之间签订的大合同，由于承包人具有相应的资质，不违反法律的强制性规定，应当认定合同有效。发包人与承包人之间的工程款结算应当按照大合同的约定进行;承包人与实际施工人之间的工程款结算，应当参照第二份小合同的约定。实际施工人在没有资质的情形下承接工程或未经发包人同意从承包人手中承接工程，其过错明显，故不应当比第一手在有效合同基础上更多的利益。否则，无异是在鼓励非法转承包或分包。