收回分包工程自行完工的证据意识例解

　　在施工合同中出现的因工期延误，总承包方直接收回工程自行完成的情况也不少见，在出现这样的情形时，总承包方应注意搜集、保存已完成工程量的证据，还要注意证据的合法性，最好是由分包方的代表参加确认结果，或者委托法定的机构进行相应的检测，避免以后发生争议。因为一旦自己自行施工后，分包方完成工程量的举证责任就应由总承包方来承担，如果没有相应证据，很有可能自己完成的工作就是替他人做嫁衣。

　　【案情简介】

　　甲公司与乙公司2005年5月签订《工程施工合同》，甲公司将其总承包工程的钢结构防火涂料工程分包给乙公司，并对合同质量、价格、工期等作了具体的约定。其中一条约定：“乙方(即乙公司)必须按照甲方(即甲公司)代表批准的进度计划组织施工，并按甲方代表下达的周节点及月计划安排好施工;当甲方代表认为乙方不能完成施工进度计划时，有权对乙方承包的工作内容和范围进行调整。”乙方施工后，因在人力组织上存在问题，未能在约定的期限内完工，严重延误工期，后来乙方干脆就自己提前撤场，仅留一两个人在工地，在这样的情况下，甲方就自行组织施工队进去施工。施工前，甲方自己组织人对乙方完成的工程量进行测量并记录，测量显示乙方有近三分之一的涂刷厚度没有达到合同要求的厚度，该记录没有乙方签字。甲方自行完工后，于2006年9月中旬与发包方进行了竣工验收。乙方于2005年9月26日出具一份工程量结算表给甲方，要求确认工程量，甲方代表批复按照已完工的厚度与约定厚度的比例计算成活工程量，扣减三分之一未完成的工程量;乙方2005年9月28日又出具一份工程竣工单给甲方，要求办理竣工结算手续，甲方代表批复同意按9月26日的结算表办理结算手续。结果双方为工程款结算发生争议，乙方认为其已完成全部工程量，遂诉至法院。一审法院判决甲方按照合同约定的总额付款，甲方不服上诉，二审法院驳回其上诉，维持原判。

　　【法院认定】

　　法院认为，按照工程量结算表的批复，甲方要求扣减的乙方工程量是建立在涂刷厚度不达标的基础上，而非因为施工面积不足，乙方认为施工质量符合要求，对甲方的批复意见不予认可，鉴于该批复意见是甲方的单方意思表示，且甲方提供的工程量是其自行测量、记录的，乙方对此不予认可，故不能证明乙方完成工程的实际情况，加之甲方表示已自行增加了厚度，并将工程移交给发包单位，对乙方施工的工程质量是否存在问题无法鉴定。由于乙方已将工程交付甲方，甲方也将工程交付发包单位，现甲方认为工程质量不符合约定标准，甲方应承担举证责任，因此，在甲方不能证明乙方施工中存在涂刷厚度不达标的情况下，甲方要求扣减乙方的工程量理由不能成立。法院最终判决甲方按照合同约定给付乙方全部工程款。

　　【建筑工程律师评析】

　　本案中的争议焦点是乙方实际完成的工程量是多少。这个就涉及举证责任的问题，举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”，如果甲方没有接受工程，则举证责任应由乙方承担，乙方应证明其完成的工程量。但是甲方自己承认收回工程自行完工，因工程是由甲方实际控制的，乙方无法完成相应的举证，这时候的举证责任就转移给甲方，甲方应证明其接受时乙方的工程量。而甲方仅有的证据就是其自行组织进行测量的记录，该记录没有乙方签字，是其单方行为，乙方对此不予认可后，该证据不能用来认定乙方工程量，故法院对该证据不予认可是正确的。

　　甲方吃亏在缺乏证据意识，当初进行工程量测量时应要求乙方派代表参加并签字确认，或者委托相应的检测机构进行检测，对乙方完成的成活工程量进行确定，这样取得的证据才具有法律效力。