收到中标通知书后是否能认定合同成立的探讨

　　关于经过招投标程序但无备案合同的案件如何处理，南京建筑工程律师认为，经过招投标程序，但未根据招投标文件签订书面合同且备案，合同不成立。如果另行订立建筑工程施工合同的，另行签订的与投标文件实质性内容相背离的合同成立且生效。由于备案仅仅作为合同是否生效问题进行探讨，故这里仅研究未根据招投标文件签订书面合同导致合同是否成立问题，无须探讨效力问题。

　　(一)法定的要式合同以合同签订为合同成立要件

　　合同法第10条规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”;《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，应认定经过招标投标程序的建设工程施工合同属于要式合同，招标人和投标人应根据招投标文件签订书面合同，否则合同不成立。

　　(二)从招标投标文件无法拟制出具体的“合同”

　　一般认为，被告发布招标公告属于要约邀请，原告投标属于要约行为，经评标、开标确定投标人中标，招标人向投标人发送中标通知书的行为，属于承诺。但要约一般要求“内容具体明确”，因建设工程涉及面广、纠纷争点多、工期长、影响大，故建设部拟制的建设工程合同普通条款和专用条款内容非常多，而中标通知书和投标文件仅仅粗线条地勾勒出相关合同权利义务，并没有涉及开工日期、工期时长、工程进度、付款进度等具体内容。简单地依据招标和投标文件，无法涵盖一个建设工程施工合同应具有的全部权利义务约定，故需要以书面形式进一步完善修正、进一步细化约定。由于缺少大量具体的权利义务约定，简单地按照招投标文件作为工程结算依据，不具有可操作性、可适用性。

　　(三)根据立法解释无法推出“白合同”成立

　　根据江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》关于黑白合同的论述，“法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施 工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据”。故自主招标也存在黑白合同问题。对此问题首先要确定是否客观存在“白合同”和“黑合同”。按照招标投标文件制定的建设工程施工合同且备案的，该备案中标合同为“白合同”。在备案中标合同签订后又另行签订与合同实质性内容的不同的建设工程施工合同，该合同为“黑合同”。双方没有“履行完招投标手续”，中标后双方之间没有根据招标投标文件签订书面合同，更没有备案。没有履行完招投标程序，自然也不产生私法上的权利义务关系。根据《招标投标法》的规定，双方应承担不签订书面合同且备案的公法责任。另外，由于提供备案合同是取得施工许可证案中取得的施工许可证也是依据后签订的合同取得，而非拟制的“招标合同”。在施工许可证未确认无效、被撤销前，应认定申请施工许可证时提供的、后签订的合同有效。

　　(四)根据反对解释可推出无书面形式且一方未实际履行主要义务的合同不成立

　　合同法第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。根据反对解释，“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立”。通说亦持此论，梁慧星、江平、胡康生、张谷、王爽等均持此见。《招标投标法》明确规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，但招投标双方均未按照规定签订书面合同。且发出中标通知书之后，双方另行签订与投标文件实质性内容相背离的合同，并实际履行另行签订的合同，故不能简单地根据投标文件和中标通知书确定中标合同成立，后签订的合同应为有效。