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在建工程的法律性质如何?

发表时间:2017-10-10 16:07:30    作者:南京建筑律师    来源:建筑工程律师网    点击:

  问:在建工程是否是法律意义上的“物”?施工单位能否将在建工程进行留置,在建工程能否与土地使用权分离?

  南京建筑律师:在建工程与商品房不是一个概念,在建工程本身并不是一种不动产。在建工程属于一种特殊的加工承揽物品。最高人民法院副院长就《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答《法制日报》记者问时,也是这个观点。此说的法律依据是《合同法》第287条。在《合同法》分则体系中,第15章是“承揽合同”,紧接后的第16章是“建设工程合同”,该章的星后一条即第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”而作为承揽合同填标的坜鞋被加工的、正在形成中的期待物,而不属既定的,法定的物。在建工程必须通过竣工验收备案,方可形成物权。因此,在施工过程中,在建工程并不是已经形成的物,其法律意义上的完整的物权是不成立的。

  既然建设工程合同是一种特殊的加工最揽合同,那么加工人或承揽人在加工过程中是加工物的实际占有人,而委托人即发包人此时并非在建工程所有权人。理由有二:其一,加工过程中的加工物处于半成品,不存在所有投问题;其二,委托人尚未结算支付所加工的物的对价,所有权转移的条件不具备。因此,建设工程尚未交付之前,加工人即承包单位是加工物的实际占有人,在发包人未交付对价或者拖欠全部或部分工程款的前提下,承包人依法享有优先受偿权。根据《合同法》第286.基盟规定,建鱼生享有的优先受偿权,塞质是对加工物的适度处分以实现自己工程价款权利的对物的处分权。

  实践中,各地都发生了一些非常疑难复杂的土地和工程分别设定抵押的案件。在这种情况下,仅设定受偿的顺序难以解决操作的实际问题,这就像在讨论一个“先有鸡,还是先有蛋”的循环定理。因此,建议立法明确,对已经获得建设许可的土地使用权,不得单独设定抵押;如果立法还是考虑允许设定土地使用权单独抵押的话,则必须明确规定:已获建设许可的土地使用权单独抵押的,则抵押获得的贷款必须专款用于建设工程,不得挪作他用;或者在建工程只能抵押给承包人。

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建筑工程律师网首席南京建筑律师姬传生,建筑经济师,法学教授,中国管理科学院研究员;管理学学士,法学硕士.十五年高校教师学术功底,十八年专业建筑工程律师经验,三所大学研究机构教育背景,两届徐州市政协委员,多次获江苏省及南京市优秀建筑工程律师称号,精通建筑工程律师事务,担任工程公司法律顾问;解答专业建设工程律师咨询.
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