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“有资质的实际施工人”如何理解?

发表时间:2017-10-10 15:47:18    作者:南京建筑律师    来源:建筑工程律师网    点击:

  问:《司法解释》中“没有责质的实际施工人借用有赘质的建筑施工企业名义的”,其“没有资质的实际施工人”如何理解,如:某个人以桌建筑企业的名义承包工程,但是其管理人员、技术人员或施工人员由该企业委派,个人上缴一定管理费,可否认为其为没有资质的实际施工人?

  南京建筑律师:这个问题问得有水平,涉及“没有资质的实际施工人”的准确理解。《司法解释》界定的实际施工人包括三类:第一类,借用其他企业资质的实际施工人;第二类,违法分包合同中的违法分包承包人;第三类,转包合同中的转包承包人。问题所述的”没有资质的实际施工人”就是属于第一类,即内己没有施工资质而借用有资质的建筑企业的资质和名义的,包括施工企业,施工队,包工头,农民工等。

  问题中所述的个人,是否属于借用资质的实际施工人,要分情况米考虑。如果该个人属于企业的员工(如项目经理).那么应届于内部承包,该个人的行为对外就代表企业的行为,不存在借用企业资质的问题。这种情况不属于《司法解释》第1条第2项界定的借用其他企业资质的实际施工人。如果该个人不属于企业的员工(如包工头).那该个人由于本身没有,也不可能有施工资质,其对外行为只能代表其个人行为。虽然管理人员、技术人员,施工人员均为企业委派,但是从民事法律关系上讲,这些管理人员,技术人员、施工人员与该个人是雇佣关系,与通常所说的包工头雇佣来的农民工在法律地位上并无本质区别。即此时的管理人员、技术人员、施工人员对外的行为均是代表雇佣他们的雇主即该个人的行为。因此我认为,这种情况下,该个人就应该属于《司法解释》界定的借用其他企业资质的实际施工人。

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建筑工程律师网首席南京建筑律师姬传生,建筑经济师,法学教授,中国管理科学院研究员;管理学学士,法学硕士.十五年高校教师学术功底,十八年专业建筑工程律师经验,三所大学研究机构教育背景,两届徐州市政协委员,多次获江苏省及南京市优秀建筑工程律师称号,精通建筑工程律师事务,担任工程公司法律顾问;解答专业建设工程律师咨询.
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